Hva opptjening skal beskytte mot
En gründer som slutter det første året med en firedel av selskapet, tar den firedelen med seg. Utgangspunktet i norsk selskapsrett er at aksjer fritt kan selges eller beholdes med mindre loven, vedtektene eller en avtale mellom aksjonærene bestemmer noe annet (aksjeloven § 4-15). At gründeren slutter, endrer ingenting i aksjeeierboken.
Gründerne som blir igjen, gjør arbeidet mens de deler avkastningen med en som har sluttet. Neste investor må verdsette et selskap der en firedel av aksjene tilhører noen som ikke lenger bidrar. Din egen eierandel utvannes av det som må til for å bygge opp teamet igjen.
Norge har ingen lovbestemt ordning for opptjening av gründeraksjer. All beskyttelse mot dette må avtales, og avtalen er aksjonæravtalen.
Omvendt opptjening i et norsk AS
Gründere i et AS eier aksjene fra stiftelsen, fullt innbetalt og registrert. Opptjeningen virker derfor omvendt: Gründeren forplikter seg i aksjonæravtalen til å selge aksjer tilbake ved fratreden. Antallet aksjer som omfattes av salgsplikten, synker over tid til ingen gjenstår.
Alternativet er å utstede gründerens aksjer i flere omganger etter hvert som de opptjenes. Det krever generalforsamlingsvedtak og kapitalforhøyelse for hver utstedelse. I mellomtiden mangler gründeren stemmevekten disse aksjene ville gitt. Norsk praksis bruker derfor den omvendte formen.
Simonsen Vogt Wiig beskriver tidsbaserte opptjeningsavtaler for gründeraksjer som vanligst i tidligfaseselskaper. Ikke-opptjente aksjer omfattes av plikt til å selge på bad leaver-vilkår, mens opptjente aksjer fortsatt kan måtte selges på good leaver-vilkår. Begge omfattes av overdragelsesbegrensninger og en bindingstid.
Selve planen, varigheten, en eventuell minsteperiode før første opptjening og eventuell fremskynding ved exit forhandles i hver investering. Vurder planen opp mot hvor lenge pengene varer. En plan som utløper før pengene tar slutt, beskytter ingen i perioden der beskyttelsen trengs.
Good leaver og bad leaver
Avklar tre ting i bestemmelsen om fratreden: Når må gründeren selge, hva er prisen, og hvem skal kjøpe? Uklare svar øker faren for konflikt når noen slutter.
| Avklaring | Hva bestemmelsen må fastsette |
|---|---|
| Hendelsene | Hvilke fratredelser som behandles som good leaver, hvilke som bad leaver, og hvilke som eventuelt hører til en definert tredje kategori. Avtalen må si hvilken kategori som gjelder ved dødsfall, sykdom og uførhet; egenoppsigelse før eller etter minsteperioden; oppsigelse fra arbeidsgiver og om den må skyldes gründerens eget forhold; og brudd på selve avtalen. |
| Prisen | Om ikke-opptjente aksjer selges til kostpris, pålydende eller med rabatt fra virkelig verdi, og om opptjente aksjer selges til virkelig verdi. Hvordan virkelig verdi fastsettes, av hvem og hvem som betaler for verdsettelsen. |
| Kjøperen | Om de andre aksjonærene, en person selskapet utpeker eller selskapet selv kjøper aksjene, og i hvilken rekkefølge dersom første kjøper takker nei. Hver fremgangsmåte har egne selskapsrettslige begrensninger. |
Den avtalte prisen er særlig utsatt for innsigelser. Når loven selv fastsetter prisen ved en tvungen uttreden, bruker den virkelig verdi. Ved nektet samtykke forstås dette som markedsverdi (aksjeloven § 4-17). Ved rettslig innløsning forstås det som aksjenes forholdsmessige andel av selskapets underliggende verdi, normalt uten minoritetsrabatt (§ 4-24).
En aksjonæravtale kan på forhånd fastsette en formel som avviker fra dette. Formelen er gyldig som avtale, men kan settes til side eller endres som urimelig etter avtaleloven § 36.
Risikoen for innsigelser øker jo lenger prisen ligger under virkelig verdi, jo mindre gründeren kan klandres, og jo mer ubalanserte definisjonene av good leaver og bad leaver blir. Tap av aksjeverdier som fungerer som straff for en gründer som ikke kan klandres, har størst risiko for å bli satt til side.
Et arbeidsforhold skjerper vurderingen uten at alle spørsmål om aksjene dermed blir arbeidsrettslige. Aksjer som eies som investering, forblir et selskaps- og avtalerettslig spørsmål. Men tap av aksjeverdier som utløses av at arbeidsforholdet avsluttes, og fungerer som en straff for det, vurderes strengere.
I HR-2025-251-A (12. februar 2025) vurderte Høyesterett en oppgjørsavtale som reduserte den ubetalte kjøpesummen til fire tidligere medgründere til 30 prosent. Vesentlige opplysninger om forhandlingene med en ekstern investor var holdt tilbake. Selskapet ble senere solgt til det dobbelte av verdsettelsen som lå til grunn for det opprinnelige aksjekjøpet.
Oppgjørsavtalen ble satt til side i sin helhet. Selgerne fikk krav på den opprinnelige kjøpesummen, fratrukket det de allerede hadde mottatt, med avtalte renter. Høyesterett la vekt på de tilbakeholdte opplysningene, ulikheten i partenes kunnskap og ressurser og lojalitetsplikten fra det tidligere avtaleforholdet. Dommen avgjør ikke om en bestemt prisformel for good leaver eller bad leaver er gyldig.
Til sammenligning avslo Borgarting lagmannsrett i LB-2021-56870 (21. april 2022) å omgjøre et gjennomført aksjekjøp. Kravet bygget bare på hendelser etter gjennomføringen. Atferden som ble påberopt, var i stor grad rettet mot andre enn parten det ble krevd lemping overfor.
Urimeligheten som § 36 prøver, ligger i å gjøre avtalen gjeldende. Ved et gjennomført kjøp betyr det bare at kjøperen beholder aksjer vedkommende allerede eier.
Avgjørelsene skiller mellom mangler ved avtaleinngåelsen og andre grunner til å endre en kommersiell avtale. De utelukker ikke senere hendelser fra § 36. Partenes profesjonalitet, forhandlingsstyrke og hva den påståtte urimeligheten bygger på, er fortsatt relevant. Ingen av avgjørelsene avgjør gyldigheten av prisformelen ved fratreden her. Vurder derfor bestemmelsen ut fra de konkrete forholdene.
Slik gjennomføres tilbakekjøpet
Bestemmelsen gir en rett til å kjøpe aksjene. Selskapsretten avgjør hvordan kjøpet kan gjennomføres. De tre fremgangsmåtene har ulike begrensninger.
| Fremgangsmåte | Hva det krever |
|---|---|
| De andre aksjonærene eller en utpekt person kjøper | En vanlig overdragelse, priset etter bestemmelsen og uten begrensninger fra kapitalvernet. Lovens standardregler om overdragelse gjelder på nytt: styresamtykke, som regnes som gitt hvis erververen ikke får avslag innen to måneder etter at selskapet fikk melding om ervervet (aksjeloven § 4-16), og de øvrige aksjonærenes forkjøpsrett (aksjeloven § 4-19). Begge kan fravikes i vedtektene. Dette er den vanlige løsningen ved opptjening av gründeraksjer. |
| Selskapet kjøper egne aksjer | Tillatt (aksjeloven § 9-2) bare for fullt innbetalte aksjer, innenfor beløpet selskapet kunne delt ut som utbytte (aksjeloven § 9-3), og med fullmakt fra generalforsamlingen vedtatt med flertall som ved vedtektsendring. Fullmakten kan vare høyst to år og må angi omfang og prisintervall (aksjeloven § 9-4). Fullmakten må være registrert før den brukes. Lovens minstekapitalkrav etter fradrag for egne aksjer må også være oppfylt. Et oppstartsselskap med underskudd kan mangle midler som kan brukes til kjøpet. |
| Innløsning etter vedtektene | Vedtektene kan gi selskapet eller aksjonæren en innløsningsrett som gjennomføres ved kapitalnedsettelse (aksjeloven § 12-7). Unntaket fra kreditorvarsel krever både at aksjene ble utstedt etter eller samtidig med registreringen av innløsningsbestemmelsen, og at innløsningen skjer uten utdeling eller innenfor det selskapet kunne delt ut som utbytte. Å legge den på gründeraksjer som allerede er utstedt, er tvungen innløsning og krever samtykke fra alle berørte eiere (aksjeloven § 5-20). |
Planlegg vedtektsbestemt innløsning før gründeraksjene utstedes. Unntaket fra kreditorvarsel i § 12-7 krever at innløsningsregelen registreres senest samtidig med utstedelsen, og setter også grenser for utdelingen. Skal eksisterende aksjer senere underlegges tvungen innløsning, kreves samtykke fra alle berørte eiere etter § 5-20. Et slikt samtykke oppfyller ikke registreringsvilkåret med tilbakevirkende kraft.
I de fleste engleinvesteringer brukes den første fremgangsmåten. Kontroller derfor at lovens standardregler om overdragelse er håndtert i vedtektene, og at den avtalte kjøperen, faktisk kan betale.
Dokumentene må virke sammen
Opptjeningsvilkårene hører hjemme i tre dokumenter. Kontroller at hvert vilkår står i dokumentet som binder den som skal oppfylle det.
| Dokument | Hva som hører hjemme der |
|---|---|
| Aksjonæravtalen | Arbeidsplikten, hendelsene som utløser salgsplikt ved fratreden, prisen og kjøperen, bindingstiden, forbud mot pantsettelse av aksjene og eventuell overføring til gründerens holdingselskap. Den binder partene avtalerettslig, men ikke selskapsorganene. |
| Vedtektene | Alt som må binde selskapet eller en senere erverver: overdragelsesbegrensninger og avvik fra standardreglene om samtykke og forkjøpsrett, samt innløsningsrett etter aksjeloven § 12-7 hvis den fremgangsmåten er tenkt brukt. |
| Arbeidsavtalen | Gründerens rolle, lønn, oppsigelsesfrist og eventuell konkurranseklausul, som reguleres av arbeidsmiljøloven § 14 A-1. For virksomhetens øverste leder: forhåndsavtale om å frasi seg stillingsvernet etter arbeidsmiljøloven § 15-16. |
Arbeidsmiljølovens kapittel om konkurranseklausuler setter grenser for hvor lenge og hvor langt en arbeidsgiver kan begrense en tidligere ansatts konkurrerende virksomhet. En konkurranseklausul mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er bare gyldig hvis den er skriftlig, ikke går lenger enn arbeidsgiverens særlige behov for vern og varer høyst ett år etter at arbeidsforholdet er avsluttet (arbeidsmiljøloven § 14 A-1).
Klausulen kan ikke brukes når arbeidsgiveren sier opp, med mindre oppsigelsen er saklig begrunnet i arbeidstakerens forhold. Den kan heller ikke brukes hvis arbeidsgiverens mislighold ga arbeidstakeren rimelig grunn til å slutte. Lovens krav til skriftlig redegjørelse må også være oppfylt. Ellers faller klausulen bort.
Arbeidsgiveren skal betale kompensasjon for perioden begrensningen gjelder. Kompensasjonen uttrykkes i forhold til folketrygdens grunnbeløp, G, i § 14 A-3. G justeres med virkning fra 1. mai hvert år og publiseres av NAV. Kronebeløpet endres dermed årlig, mens forholdstallene står fast. Arbeidstakere kan som hovedregel ikke frasi seg vernet i kapitlet. Et avgrenset unntak gjelder virksomhetens øverste leder. Vedkommende kan før fratreden inngå en skriftlig avtale om å frasi seg vernet mot konkurranse- og kundeklausuler mot etterlønn (§ 14 A-5). Unntaket gjelder ikke ledere generelt.
Om en konkurranseklausul i aksjonæravtalen som binder en gründer som også er ansatt, omfattes av dette kapitlet, er et spørsmål som må vurderes konkret. I utgangspunktet reguleres en begrensning godtatt som aksjonær eller selger av avtaleloven § 38. § 38 fastsetter verken en bestemt ettårsgrense eller krav om kompensasjon.
Når gründeren reelt er arbeidstaker, og bestemmelsen erstatter en konkurranseklausul i arbeidsforholdet, kan retten anvende kapitlet uansett hvilket dokument bestemmelsen står i. I vurderingen er det relevant om gründeren har en vesentlig eierandel eller bare en symbolsk post, og om begrensningen er knyttet til aksjene eller stillingen.
Det tryggere utgangspunktet er å avgrense og dokumentere klausulen som om kapitlet gjaldt: høyst ett år, et reelt behov for vern og klarhet om hvilket dokument som regulerer betalingen hvis klausulen gjøres gjeldende.
Virksomhetens øverste leder kan før fratreden skriftlig frasi seg rettighetene etter kapitlet mot etterlønn etter § 14 A-5. Da reguleres lederens konkurransebegrensning av avtaleloven § 38 i stedet.
Skatt når en gründer slutter og aksjene prises
Skatteetatens prinsipputtalelse av 28. mars 2022 angir utgangspunktet: Aksjer kjøpt til markedsverdi på reelle kommersielle vilkår gir ingen arbeidsinntekt ved ervervet. Realiteten går foran betegnelsene. Mangler eieren reell kapitalrisiko, kan gevinst omklassifiseres fra kapitalinntekt til arbeidsinntekt. Da følger plikt til forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift for selskapet.
Gründeraksjer som kjøpes til pålydende ved stiftelsen og selges tilbake på samme vilkår, gir ingen åpenbar gevinst. Opptjenings- og fratredelsesvilkår som skjermer gründeren mot tap, eller knytter verdien gründeren beholder til fortsatt ansettelse, gjør vurderingen av reell kapitalrisiko mer aktuell.
Still to spørsmål til en skatterådgiver før signering. Er det å avtale et tilbakekjøpsvilkår for aksjer gründeren allerede eier, i seg selv en skatteutløsende hendelse? Og hvordan behandles et bad leaver-salg til pålydende for gründeren og de gjenværende aksjonærene? Artiklene om skatt forklarer aksjonærmodellen.
Hva en ny engleinvestor bør kreve
Bestemmelsen om fratreden må virke uansett hvilken gründer som slutter eller blir. Krev fullstendige vilkår som dekker alle gründerne før runden gjennomføres.
- Alle aktuelle gründere omfattes, og eventuelle forskjeller i opptjeningsplanene er begrunnet, også dem som eier gjennom holdingselskap, og dem som ikke er ansatte.
- Planen varer lenger enn pengene fra runden, slik at beskyttelsen gjelder i perioden selskapet minst har råd til å miste en gründer.
- De tre avklaringene i tabellen om fratreden er skrevet ut, med definert virkelig verdi og navngitt verdsetter.
- Prisen er vurdert etter avtaleloven § 36 for en gründer som ikke kan klandres. Vurder grunnen til fratreden, innsatsen som allerede er ytt, rabattens størrelse og avtalen som helhet. En moderat rabatt er ikke automatisk gyldig. Et urimelig prisvilkår kan settes til side eller justeres.
- Den avtalte måten å kjøpe aksjene på lar seg gjennomføre: Samtykke og forkjøpsrett er håndtert i vedtektene ved overdragelse, eller vilkårene for kapitalnedsettelse er kontrollert. Etter § 12-7 krever innløsning uten kreditorvarsel at innløsningsbestemmelsen ble registrert før eller samtidig med at aksjene ble utstedt. I tillegg må innløsningen skje uten utdeling eller innenfor utbytterammen.
- Avtalen har en passende begrensning på pantsettelse, og eksisterende pant i aksjene er kontrollert. Et avtaleforbud dokumenterer ikke at aksjene er fri for heftelser.
- Avtalen dekker gründeren som også er styremedlem. Arbeidsforholdet og styrevervet avsluttes separat. Fratreden eller avsetting etter aksjeloven § 6-7 må følges av rask registrering. En uregistrert fratreden kan ikke påberopes overfor en beskyttet tredjepart etter foretaksregisterloven § 7-1. Bare å slutte å møte avslutter ikke vervet. Fratreden fjerner heller ikke et mulig ansvar for tidligere handlinger.
- Avtalen dekker gründeren som er daglig leder. Arbeidsgiver må fortsatt følge reglene om stillingsvern når arbeidsforholdet skal avsluttes. Virksomhetens øverste leder kan på forhånd frasi seg dette i en forhåndsavtale der fraskrivelsen bør dokumenteres tydelig, mot etterlønn (arbeidsmiljøloven § 15-16). Loven fastsetter ikke størrelsen på etterlønnen. Vurder den konkrete avtalen. Ikke legg til grunn at et bestemt beløp sikrer en gyldig fraskrivelse. En gründer som er daglig leder i et lite AS, omfattes hvis vedkommende faktisk har den øverste rollen med overordnet ansvar.
Tilpass gjennomgangen til erfaringen og rollen din.
- En førstegangsinvestor leser bestemmelsen om fratreden mot de tre tabellene ovenfor og spør en advokat om det som mangler.
- En erfaren engleinvestor går rett til prisen, kjøperen og bestemmelsene om styrevervet. Det er der utkastene svikter.
- I et syndikat har én investor ansvar for gründervilkårene og oppsummerer de tre avklaringene for gruppen på én side.