Forbered deg på due diligence

Hva due diligence skal avklare

Due diligence (selskapsgjennomgang) kontrollerer opplysningene du har gitt investorene, og undersøker forhold som kan endre investeringsgrunnlaget. Du kan forberede mange av dokumentene på forhånd. Omfanget og tidsbruken avhenger av selskapet og hva gjennomgangen avdekker.

Gjennomgangen kan påvirke både beslutningen om å investere og vilkårene for investeringen:

1. Beslutningen. Om investoren vil investere.
2. Vilkårene. Hva som må skje før gjennomføring eller etterpå.
3. Ansvaret. Hvem som gir hver garanti, hva den dekker, og hvilke krav et brudd kan gi grunnlag for.

En grundig gjennomgang trenger ikke bety mistillit. Investerte penger kan være vanskelige å få tilbake, og et mulig krav i ettertid erstatter ikke kunnskap om risikoen. Ta opp vesentlige problemer tidlig. Ikke vent på at investorene oppdager dem.

Forbered dokumentene og svarene

Tre vanlige områder er juridisk, finansiell og forretningsmessig gjennomgang. Selskapet kan også trenge tekniske undersøkelser eller annen faglig vurdering. Avklar hvem som undersøker hvert område, og hvilken dokumentasjon de trenger.

Investorene kan hente mange offentlige opplysninger før de kontakter deg. Kontroller registrene selv og forklar vesentlige mangler eller feil. Ikke anta at et offentlig register er fullstendig eller oppdatert.

• Firmaattest, vedtekter, registrerte roller og aksjekapital i Foretaksregisteret.
• Innsendte årsregnskaper i Regnskapsregisteret.
• Aksjonæropplysninger i Skatteetatens aksjonærregister.
• Konkurs- og rollehistorikk. Tilgangen til registrerte opplysninger om reelle rettighetshavere er begrenset. Kontroller hvem som har tilgang, eller be selskapet dokumentere registreringen.
• Selskapets egen aksjeeierbok. Etter aksjeloven § 4-6 kan alle kreve innsyn. Fra 1. februar 2025 skal selskapet i vanlige tilfeller sende en elektronisk kopi på e-post innen tre virkedager, gratis.

Annet materiale må komme fra selskapet: protokoller, aksjonæravtaler, opsjons- og konverteringsvilkår, arbeids- og forretningsavtaler samt interne regnskaper og prognoser. Funn kan komme fra disse dokumentene, offentlige registre, samtaler og faglige undersøkelser.

Undersøk disse fire områdene

Bruk disse fire områdene som en sjekkliste. Tidlige avklaringer kan redusere forsinkelser og gjøre det lettere å forklare risikoen som gjenstår. De garanterer verken en bestemt verdsettelse eller en investering.

Noen problemer kan du rette før gjennomgangen. Andre krever samtykke, tid eller en endret plan. Vurder kostnaden ved opprydding opp mot risikoen som gjenstår, og opplys om uavklarte forhold.

• Aksjer. Avstem utstedte aksjer i aksjeeierboken og cap table. Vis opsjoner og mulige konverteringer separat. Dokumenter omstridte eller uklare rettigheter. Ikke anta at et krav er uten betydning fordi det mangler en signert avtale. Les den eksisterende aksjonæravtalen.
• Formaliteter. Sørg helst for skriftlige arbeidsavtaler før oppstart. Etter § 14-5 skal avtalen ved arbeidsforhold over én måned foreligge snarest mulig og senest innen sju dager. Ved kortere arbeidsforhold og utleie av arbeidskraft skal den inngås umiddelbart. Protokollfør beslutninger når de tas, og lever årsregnskapet i tide. Forsinkelse kan gi gebyr. Etter regnskapsloven § 8-3 kan styremedlemmene bli solidarisk ansvarlige hvis selskapet ikke betaler innen tre uker etter registerets påkrav. Lovens begrensninger og regler om fritak gjelder.
• Gründeravhengighet og rettigheter. Avklar hvem som eier rettighetene, og hva selskapet trenger å kunne bruke. Dataprogrammer laget i arbeidsforhold omfattes av åndsverkloven § 71, med avgrensningene og unntakene der. Arbeidsgiver kan overta rettigheter til ansattes oppfinnelser på vilkårene i arbeidstakeroppfinnelsesloven. Andre rettigheter avhenger av arbeidet, arbeidsforholdet og avtalene. Dokumenter nødvendige overdragelser eller lisenser, også for arbeid fra før stiftelsen og fra oppdragstakere. Selskapet trenger ikke nødvendigvis å eie alt selv.
• Avtaler. Skill tilbakevendende inntekter fra engangsinntekter. Avklar viktige forretningsvilkår og kartlegg kontrollskifteklausuler.

Undersøk forutsetningene for fremtiden

Den juridiske og finansielle gjennomgangen bygger i stor grad på dokumenter. I tidlig fase er det færre sikre holdepunkter for de forretningsmessige vurderingene. Christian Wig i Pivotic har utviklet en metode som undersøker antakelser om fremtiden i denne rekkefølgen:

1. Forretningsmodellen.
2. Styrker og svakheter.
3. Risiko.
4. Trender.
5. En prioritert oversikt over problemstillinger og muligheter.
6. Strategiske alternativer og antakelsene de bygger på.

I denne metoden arbeider investorene og gründerne sammen i møter og følger opp med tilbakemeldinger. Målet er en felles forståelse av forutsetningene for at selskapet skal lykkes.

Bruk arbeidsmøtene til å prøve ut planen og skrive ned antakelser du kan vurdere på nytt etter hvert. Ser du møtene bare som en eksamen, går du glipp av den muligheten.

Investorene kan vurdere om du er åpen for dokumentasjon og villig til å endre mening. Forklar uenighet og spør hva rådene bygger på. Å ta imot råd betyr ikke å godta alle forslag fra investoren.

Gi tydelige svar, også om problemene

God orden på din side kan redusere unødvendige forsinkelser. Tidsbruken avhenger også av investorene, rådgiverne, omfanget og funnene.

• Én koordinator. Hold dokumentlisten oppdatert og fordel spørsmålene til dem som kan svare. Kontroller at svarene stemmer overens.
• Skriftlige svar. Før en nummerert logg med svar, datoer og dokumentasjon. Gjenbruk riktige svar når du har lov til å dele dem.
• Tidlige opplysninger. Forklar vesentlige problemer og forslag til løsning. Avtal hvordan de skal håndteres. Opplysninger alene avgjør ikke pris eller ansvar.
• Ingen gjetting. Si hva du må undersøke, og gi en realistisk dato for svar. Rett tidligere feil åpent.
• Oppdatert datarom. Behold innsendte dokumenter slik de ble levert. Legg rettelser eller forklaringer ved separat. Dater regnskaper, kontantbeholdning og prognoser, så investorene ser hvilken periode tallene gjelder.

Bruk disse arbeidsvanene gjennom hele kapitalinnhentingen. Tilpass forberedelsene til erfaringen din og til om dere har en lead investor.

• Første runde. Forbered datarommet før møtene. Ta utgangspunkt i de offentlige opplysningene og de fire områdene ovenfor. Sett av tid til nye spørsmål.
• Senere runder. Oppdater den forrige spørsmålsloggen. Nye investorer kan ha andre spørsmål fordi selskapet og markedet har endret seg.
• Med lead investor. Avtal omfanget, hvem som får funnene, og om andre investorer kan bygge på arbeidet. Verken deling eller slik bruk følger automatisk av rollen.
• Uten lead investor. Samordne parallelle forespørsler med et felles dokumentgrunnlag, en spørsmålslogg og én koordinator. Begrens tilgangen etter behov.

Investorene kan også undersøke referanser. Avtal hvem de skal kontakte, og hvorfor. Behandling av personopplysninger krever et rettslig grunnlag og må følge personvernreglene. En praktisk avtale om fremgangsmåten erstatter ikke disse kravene.

Utover dette er de norske rammene snevrere enn gründere noen ganger antar. Politiattest kan bare kreves når loven gir hjemmel. En investor kan derfor ikke kreve en slik attest av deg etter eget ønske.

En personlig kredittsjekk krever saklig behov. Personen skal normalt få gjenpart eller melding etter § 18. Loven har særskilte unntak for enkelte inkasso- og finansinstitusjonskontroller. Offentlige selskaps- og konkursregistre kan gi relevant bakgrunn, men tilgangen og historikken varierer.

Forstå hvordan funnene påvirker avtalen

Et funn kan få flere følger, avhengig av hvor viktig det er, og hvilke vilkår dere avtaler:

• Investoren endrer beslutningen eller lar være å investere.
• Et vilkår må oppfylles før gjennomføring, for eksempel en signert lisensavtale eller en oppgjort forpliktelse.
• Partene endrer prisen eller avtaler en garanti, en særskilt erstatningsplikt eller opprydding etterpå. Avklar hvem som har ansvaret.

Les foreslåtte garantier tidlig. Omfanget varierer. Dette er eksempler på forhold du bør kontrollere:

• Eierskap eller tilstrekkelige lisenser til relevante immaterielle rettigheter, og opplyste krav fra tredjeparter.
• Riktige skatte- og merverdiavgiftsopplysninger, også om ubetalte eller omstridte beløp.
• Status for vesentlige avtaler.
• Pågående eller varslede tvister.
• Riktige og fullstendige vesentlige opplysninger. Se etter forbehold om hva garantigiveren vet, opplyste unntak og følgene av brudd. Ikke anta at alle garantier gjelder uten forbehold.

Hvem gir garantiene? Investoren kan be selskapet, gründerne eller begge om garantier. En personlig garanti fra en gründer kan sette privat formue i fare. Avklar hvem som må dekke et krav, og om ansvaret er individuelt eller solidarisk. Gründerrollen gir ikke automatisk personlig garantiansvar.

Hvis partene foreslår kompensasjonsaksjer, må dere skille overføring av eksisterende aksjer fra utstedelse av nye. Nye aksjer krever gyldige selskapsvedtak, innbetaling eller lovlig motregning av innskuddsplikten og registrering. Emisjonen kan også vanne ut andre aksjonærer som ikke er beskyttet. Ikke anta at dette er standardløsningen i Norge.

Garantier fra bare selskapet er én mulig løsning i forhandlingene. Davis Polks omtale av BVCA-malen fra 2023 beskriver denne løsningen for britiske investeringer etter seedfasen. Det er en historisk sammenligning, ikke en norsk regel. Vurder den konkrete avtalen og eventuelle egne forpliktelser for gründerne.

Grenser og frister. Forhandle om et tydelig ansvarstak, frister for å varsle krav og opplyste unntak. Disse avtalevilkårene må skilles fra lovens foreldelsesregler. Den alminnelige fristen er tre år. Når den starter, følger av § 3, og den kan forlenges i bestemte tilfeller, blant annet ved manglende nødvendig kunnskap etter § 10. Be rådgiveren kontrollere hvordan reglene virker sammen for hvert krav. Et opplyst problem er ikke automatisk unntatt fra en garanti. Skriv ned hvordan dere har avtalt å håndtere det.

Avtal rekkefølge og tidsplan

Når gjennomgangen skjer, påvirker hvilke forpliktelser du allerede har påtatt deg. Her er to mulige rekkefølger.

• Term sheet først. Avklar hvilke bestemmelser som er bindende. Investeringsvilkårene kan være uforpliktende, mens eksklusivitet, konfidensialitet, kostnader eller tvisteløsning er bindende. Gjennomgangen kan deretter danne grunnlag for den endelige avtalen. Et term sheet alene trenger ikke forplikte investoren til å betale.
• Investeringsavtale først. Gjennomgangen kan være et vilkår for gjennomføring. Sikkerheten avhenger av ordlyden: hvilke funn som godtas, frister, hvem som kan frafalle vilkår, retten til å avslutte og hvem som dekker kostnader. Signaturen garanterer ikke gjennomføring hvis vide forbehold gjenstår.

Én mulig rekkefølge er term sheet, gjennomgang, endelige investerings- og aksjonæravtaler og deretter gjennomføring. Velg rekkefølge ut fra hvilke forpliktelser som blir bindende underveis, og risikoen for forsinkelser.

Som et planleggingseksempel kan dere sette av to møter med gründerne og to mellom investorene, i tillegg til dokumentgjennomgangen. Det er ikke en målt standard eller nok for alle selskaper. Avtal hvilke oppgaver som faktisk trengs, hvem som gjør dem, og datoene.

Eksklusivitet kan begrense både nye henvendelser og pågående investorsamtaler. I PwCs rapport fra 2021 var eksklusivitet angitt i 147 av 187 endelige VC-term sheets fra 2020, altså 79 %. Det historiske britiske utvalget omfattet flere finansieringsfaser. Det dokumenterer ikke dagens praksis i norske englerunder.

Forhandle om en periode som passer til arbeidet, med tydelige milepæler og vilkår for opphør. Automatisk opphør ved manglende fremdrift må avtales. Ikke anta at stillhet fra investoren frigjør deg.

Hold kontakt med andre investorer bare i den utstrekningen eksklusivitet og konfidensialitet tillater det. Avtal nødvendige unntak før signering. Stillhet kan ha flere årsaker. Be om status fremfor å anta at investoren bare er opptatt.

Hvis arbeidet stopper opp, avklarer dere hva som gjenstår, hvem som har ansvaret, og hva som hindrer fremdrift. Avtal en ny tidsplan. Vurder andre løsninger hvis dere ikke får løst forsinkelsen.